ЭКОНОМИЧЕСКАЯ ШКОЛА

---

100 Hot Books (Амазон, Великобритания)В.Л. Тамбовцев

Генезис экономического анализа права

 

Первыми исследовани­ями, заложившими современную экономическую теорию права, считаются подготовленные независимо друг от друга статья Гвидо Калабрези «Некоторые соображения относительно распределения риска и законодательства о неумышленном причинении ущерба»¹ и упоминавшаяся уже не раз статья Роналда Коуза «Проблема со­циальных издержек». Значение последней для развития экономи­ческого анализа права было рассмотрено выше, поэтому в этом разделе остановимся на других пионерных исследованиях в дан­ной области.

В исследовании Г. Калабрези доказывалось, что в долгосроч­ном периоде следствием изменения правила ответственности — судебного прецедента или правовой нормы иного происхождения, определяющего, кто именно, работник или работодатель, при ка­ких условиях и в каких сферах деятельности несет ответственность за несчастный случай, произошедший с работником, — должно быть продолжение инвестиций в те области деятельности, кото-

______________

¹Calabresi Guido. Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts // Yale Law Journal. 1961. № 70. P. 499-553.

рые освобождаются от ответственности работодателя, и прекраще­ние инвестиций (или даже изъятие инвестиций) в те сферы, где ответственность работодателя, напротив, вводится.

Эти положения стали объектом продолжительной дискуссии, включавшей как чисто логический анализ (например, статья X. Демсетца «Когда правило ответственности имеет значение?»¹), так и попытки эмпирической проверки приведенного утвержде­ния (статья К. Вельяновски «Влияние закона 1880 г. об ответствен­ности работодателя»²), которая показала как минимум их спор­ность.

Однако значимость данной пионерной работы от этого отнюдь не уменьшилась. Ведь проблематика, традиционно анализировав­шаяся ранее либо с чисто юридических позиций, либо с позиций социальной справедливости или классовой борьбы, оказалась впол­не открытой для экономического анализа с позиций эффективнос­ти и оптимального распределения ресурсов. Иными словами, в статье Г. Калабрези впервые в явном виде к изучению конкретных юридических вопросов были применены аналитические подходы неоклассической экономической теории.

Разумеется, экономический подход и ранее, в 20—30-е гг., при­менялся в рамках правовых исследований, однако только в отдель­ных специальных областях — прежде всего в рамках антимонополь­ного законодательства — и отнюдь не в качестве методологического подхода. До появления указанных пионерных работ взаимодействие права и экономической теории ограничивалось изучением тех зако­нов, которые явно регулировали экономические отношения: речь идет о налоговом законодательстве, регулировании деятельности корпо­раций и рынка ценных бумаг.

Некоторые исследователи, изучающие вопросы развития эконо­мического анализа права, отмечают, что первые попытки в этой об­ласти предпринимались еще в XIX в. (см., например, статью Г. Овен-кэмпа «Право и экономическая теория в США: краткий исторический очерк»³). Однако разработки, выполненные в те годы, существенно отличались от работ, которые в настоящее время относятся к данно-

________________

¹ Demsetz Н. When Does the Rule of Liability Matter? // Journal of Legal Studies. 1972. № 1. P. 13-27.

² Veljanovski C. G. The Impact of the Employer's Liability Act 1880', in G. Skog (ed.), Papers Presented at the First Meeting of the European Association of Law and Economics, Lund: University of Lund, 1984.

³ Hovenkamp H. Law and Economics in the United States: A Brief Historical Survey//Cambridge Journal of Economics. 1995. № 19. P. 331—352.

му направлению. Эти отличия практически полностью обусловлены произошедшими за столетие изменениями в самой экономической науке.

Дело в том, что «старый» экономический анализ права исходил из того варианта маржинализма, который допускал возможность меж­личностного сравнения полезностей. Соответственно, в центре вни­мания ученых, занимавшихся этой проблематикой, находились воп­росы справедливости, понимаемой как та или иная форма выравни­вания доходов, богатства и т.п. В первую очередь их интересовали вопросы законодательного обустройства политики перераспределе­ния богатства, обоснования содержания законов и государственной политики, которые позволили бы создать справедливое государство благосостояния. Формирование основ неоклассической экономичес­кой теории «перевело» подобные исследования в состав предмета ис­тории экономической мысли.

Значение работ Коуза и Калабрези заключалось, таким обра­зом, в том, что в них экономический подход был применен к пра­вовым институтам в целом, т.е. к праву как социальному институ­ту. Иными словами, экономические представления и модели на­чали применяться за пределами собственно экономики как сферы рациональных действий людей по распределению и использова­нию ограниченных ресурсов.

В этой связи важно назвать еще одного исследователя, суще­ственно расширившего сферу использования экономического под­хода к изучению общественных явлений — Гэри Беккера. Развива­емое им направление получило, как известно, наименование «эко­номический империализм», поскольку его последователи активно «захватывали» такие традиционно неэкономические области ана­лиза, как расовая дискриминация, демографическое «производ­ства» домохозяйств и т.д.

Особое значение для развития экономического анализа права имеет статья Г. Беккера «Преступление и наказание: экономичес­кий подход»¹, в которой он применил экономический анализ к сфере уголовного права. Эта проблематика будет специально рас­смотрена ниже.

«Право и экономическая теория» как научное направление по­лучило целостное и систематическое выражение после выхода в

_____________

¹Becker G.S. Crime and Punishment: The Economic Approach // Journal of Political Economy. 1968. № 76. P. 169—217 (русский перевод: Беккер Г. Преступление и наказание: экономический подход // Истоки. 2000. Вып. 4 / Под ред. Я.И. Кузьминова. М.: ГУ ВШЭ, 2000. С. 28-90).

свет в 1972 г. первого издания книги Ричарда Познера «Эконо­мический анализ права»¹. Ее автор, не только профессор права, но и действующий судья Апелляционного суда 7-го округа США, обобщил в своей книге достаточно многочисленные исследования, посвященные различным областям права, включая собственные, и представил их в виде учебника, содержащего не только ставшие общепризнанными результаты, но и многие проблемные вопро­сы, не имеющие пока однозначного решения. Именно с момента появления книги Р. Познера можно говорить о том, что «право и экономическая теория» стало вполне сформировавшимся научным направлением.

Важной стороной экономического подхода к праву является его методология, существенно отличающаяся от методологии, приня­той в рамках юридической науки. Одновременно эта методология отличается и от методологии новой институциональной экономи­ческой теории. Поэтому, прежде чем перейти к характеристике не­которых позитивных результатов экономического анализа общего права, остановимся на упомянутых методологических вопросах.

Сопоставление методологических предпосылок новой институци­ональной

экономической теории и экономического анализа права

Эко­номическая теория права в том виде, как она в настоящее время сложилась в мировой экономической теории, достаточно близка к новой институциональной экономической теории по своему пред­мету. Ведь законы и другие юридические нормы представляют собой частный случай институтов. Достаточно близки и использу­емые ею методы анализа законов, заимствуемые из неоклассичес­кой экономической теории.

Однако по этому пункту можно зафиксировать и расхождения между новой институциональной экономической теорией и эко­номической теорией права, поскольку последняя не всегда крити­чески относится к таким положениям неоклассики, как полная ра­циональность и отсутствие оппортунизма².

________________

¹ Posner R.A. Economic Analysis of Law. Boston: Little, Brown, 1972; в 1998 г. опубликовано ее пятое издание, дополненное новыми главами, расши­ряющими представления о возможностях изучения права с позиций эко­номической теории; русский перевод этого издания вышел в свет в издательстве «Экономическая школа» в Санкт-Петербурге в 2004 г.

² Впрочем, в последние годы, в связи с возникновением и интенсив­ным развитием такого направления, как поведенческая экономичес­кая теория права, сближение последней с новой институциональной экономической теорией становится все более ощутимым.

В рамках экономического подхода широко распространен ме­тодологический индивидуализм, ставящий во главу угла действия отдельного индивида, именно к ним сводящий (или, точнее, стре­мящийся свести) все разнообразие наблюдаемых экономических феноменов. При этом, разумеется, экономический подход широ­ко анализирует взаимодействия индивидов и формы координации данного взаимодействия, привлекая внимание к тому, что резуль­таты и последствия взаимодействия чаще всего оказываются не­ожиданными для индивидов, несмотря на рациональный выбор сторонами взаимодействия своих конкретных действий.

Учет такого рода последствий — неотъемлемый элемент эко­номического анализа, отражающийся в категориях экстерналий, социальной стоимости и социальных издержек. Как отмечает Д. Робертсон, «способность экономистов видеть дальше непосредствен­но очевидного для того, чтобы объяснять непосредственно не свя­занные между собой феномены, представляет собой один из наи­более значимых навыков, которые они внесли в социальный анализ»¹. Соответственно, при анализе юридических феноменов экономический подход концентрируется прежде всего на послед­ствиях существования и применения юридических правил (см. так­же следующий раздел).

Важным методологическим моментом экономического анали­за права является принятие им предпосылки максимизации обще­ственного благосостояния как целевой функции государства (и, соответственно, суда как части государства). Иначе говоря, оппортунистичность поведения экономических агентов, в явном виде принимаемая новой институциональной экономической те­орией, в рамках экономического анализа права скорее молчаливо допускается.

Экономический и юридический подходы к анализу права

Как из­вестно, экономический анализ практически не интересуется от­дельным конкретным индивидом, формулируя свои положения для экономического агента вообще. Он выводит эти положения из обез­личенных категорий рынка, цены, рыночного равновесия и т.п. Мотивы и стимулы, занимающие центральное место в поведен­ческом экономическом анализе, также обезличены, относятся к типичному, любому экономическому агенту.

______________

¹Robertson D. Law and Economic Analysis: A Lawyer's Perspective on the Economic Analysis of Law. University of New Zealand, (mimeo), 2001.

В этом заключается его разительное отличие от юридического подхода, свойственного общему праву, где норма «вырастает», как отмечалось, из разбора конкретных действий конкретных инди­видов, обратившихся за правосудием к конкретному судье. Соот­ветственно, юристы привыкли заниматься именно отдельными индивидами, их специфическими стимулами, мотивами и обстоя­тельствами. Экономический агент ограниченно рационален, в то время как субъект судебного спора подвержен эмоциям, часто дей­ствует аффективно, необдуманно, что может существенно сказаться на исходе судебного разбирательства.

Экономический подход к принятию решений нацелен прежде всего на учет будущих последствий этого решения. Напротив, для привычного юридического подхода свойственно «замыкание» на непосредственном деле (казусе), разбираемом в судебном заседа­нии. Известная максима «Пусть мир рухнет, но правосудие вос­торжествует» хорошо выражает суть такого подхода.

Приведем в этой связи достаточно длинную цитату из упоми­навшейся книги Р. Познера:

«...Может возникнуть вопрос: не рассматривают ли юрист и экономист один и тот же случай столь разными способами, что га­рантирована принципиальная несовместимость между правом и эко­номической теорией? X подстрелен неосторожным охотником Y и подает в суд. Единственный вопрос, который интересует стороны и их адвокатов и по которому судья и присяжные будут принимать решение, — следует ли ответственность за причиненный вред пере­нести с X на У, т.е. будет ли получение X компенсации «обоснован­ным» или «справедливым». Адвокат X будет утверждать, что X дол­жен по справедливости получить компенсацию, так как У совершил ошибку, а X ни в чем не виновен. Адвокат Y может утверждать, что Х был также неосторожен и будет справедливым не давать ком­пенсации X. Обоснованность и справедливость не только не являют­ся экономическими терминами. Экономиста также не интересует тот единственный вопрос, которым озабочены пострадавший и ад­вокат: кто должен возместить издержки данного несчастного слу­чая? Для экономиста этот несчастный случай — уже закрытая кни­га. Издержки, которые он вызвал, безвозвратно «истрачены». Эко­номиста интересует, как предотвратить будущие несчастные случаи, которые приводят к неоправданным издержкам, т.е. сокра­тить сумму издержек несчастного случая и издержек его предотв­ращения. Стороны судебного процесса могут не интересоваться бу­дущим. Единственным их интересом могут быть финансовые послед­ствия несчастного случая, произошедшего в прошлом».

Однако, отмечает далее Р. Познер, такое противопоставление довольно сильно преувеличено. Во-первых, решение суда повлия­ет на будущее, и потому оно должно интересовать экономиста, так как оно установит или подтвердит правило поведения людей, уча­ствующих в деятельности, способной приводить к причинению ущерба. Решение является предостережением тому, кто поведет себя определенным образом, так что, если результатом станет не­счастный случай, то ему придется выплачивать компенсацию.

Во-вторых, судья и адвокаты не могут игнорировать будущее и в явном виде. Ведь судебное решение может стать прецедентом, влияющим на решение будущих дел. Поэтому судья должен рас­сматривать возможные влияния альтернативных решений на бу­дущее поведение людей, занимающихся деятельностью, которая приводит к подобным несчастным случаям. Если, например, ком­пенсация присуждается ответчику на том основании, что он «дос­тойный», хотя и неосторожный человек, то это решение приведет к тому, что подобные люди будут неосторожными, демонстрируя тип поведения, ведущий к высоким издержкам.

Таким образом, как только рамки дела расширяются и на него ссылаются уже не только непосредственные участники, так сразу обоснованность и справедливость принимают более широкое зна­чение, чем по отношению к данному истцу и данному ответчику. Проблемой становится выяснение обоснованных и справедливых результатов класса действий, и эта проблема уже не может быть решена без рассмотрения будущего влияния других вариантов ре­шений на частоту несчастных случаев и на издержки их предотв­ращения. «Стало быть, — заключает Р. Познер, — взгляд ex ante (ожидаемый) не является чуждым для правового процесса».

Несмотря на отмеченные различия, экономический подход весь­ма ощутимо повлиял на юридическую науку (по крайней мере в США). Прежде всего нужно указать на существенные изменения са­мого характера теоретических рассуждений о праве, вызванные про­никновением экономического стиля мышления в данную область.

Для «старой» юриспруденции в значительной мере был харак­терен так называемый «юридический позитивизм», суть которого заключается в том, что любое решение законодателя воспринима­ется как данность, фактически не подлежащая обсуждению с точ­ки зрения его социальных или экономических последствий: закон таков, каков он есть, и обсуждения и анализа достойны только проблемы его применения, включая соответствие ранее принятым законам.

Экономическому стилю мышления, напротив, свойственна альтернативность, стремление к сопоставлению различных вари­антов достижения целей, сравнению результатов и издержек и т.п. Тем самым закон не воспринимается как «объективная реальность», он есть не более чем один из возможных альтернативных путей достижения определенной цели, о нем можно и нужно рассуждать с точки зрения эффективности реализации соответствующей цели. Легко видеть, что такой подход к законам и законодательной дея­тельности — прямое следствие концепции функционирования по­литического рынка, сформированной в рамках программы «эко­номического империализма» как расширения сферы применения экономического подхода за пределы традиционного предмета эко­номическое теории.

Важность отмеченного изменения трудно переоценить прежде всего для трансформирующихся, в том числе переходных, эконо­мических систем: именно в них вопросы «искусственного» — со­знательного, целенаправленного — формирования юридических правил являются одним из центральных моментов всего преобра­зовательного процесса. Закон, тем самым, в явном виде выступает в них инструментом достижения тех или иных целей и интересов, поэтому так важно ex ante понять, что это за цели и интересы, ка­кая общественная группа является их носителем, будет ли реали­зация этих целей и интересов способствовать или препятствовать экономическому росту, максимизации создаваемого богатства.

Кроме приведенного, важно упомянуть и еще один вывод из практики экономического подхода к анализу права, имеющий бо­лее технический характер, но также достаточный важный с точки зрения методологии и методики исследований. Речь идет об ином качественном уровне применения математико-статистических методов в анализе количественных правовых данных. Безусловно, статистическая обработка информации, характеризующей процес­сы правоприменения, осуществлялась задолго до возникновения экономического подхода к изучению права. Однако только эконо­мический подход дал возможность осуществлять такую обработку как часть процесса выдвижения и проверки научных гипотез: ведь именно в рамках экономической теории были созданы и создают­ся поведенческие модели, позволяющие выдвигать соответствую­щие гипотезы, объясняющие те или иные массовые действия, пред­принимаемые участниками правового процесса. Следовательно, возникает возможность корректной интерпретации выявляемых зависимостей — не ad hoc (для данного случая), а систематической, увязывающей отдельные поведенческие акты в единую совокуп­ность, трактующей их с единых позиций рационального поведе­ния. Соответственно, можно говорить о повышении уровня куль­туры применения математико-статистических методов в рамках собственно юридических статистических исследований: их случай­ное использование замещается последовательной и целенаправлен­ной проверкой гипотез, логически вытекающих из формулируе­мых теоретических моделей.

 

 

Координация материалов. Экономическая школа

Контакты